Una explicación a su falta de aceptación en la firma de documentos privados.
NOTA INTRODUCTORIA
En el presente artículo voy a exponer y resolver algunas incógnitas respecto a la firma de documentos a través de medios tecnológicos (firma electrónica), exponiendo los aspectos legales alrededor de la firma, explicaré los mecanismos tecnológicos que forman parte de la firma electrónica, sus efectos y consecuencias legales; finalmente haré algunas observaciones del uso práctico de las tecnologías de la información en la firma de documentos privados.
CONCEPTO DE FIRMA
Concepto
Una firma se puede concebir como el signo o signos que pueden consistir en letras, símbolos distintos a letras o incluso acciones que tienen el efecto de vincular a un individuo con el objeto tangible al que se adhiere. Hago la mención a las acciones como firma, ya que nos ayudarán a entender mejor la finalidad de esta. Recurriré a algunas situaciones literarias, de hecho y cinematográficas que representan de forma más clara lo que trato de decir. “Tenía una reputación infame por montar a su caballo en batalla cortando cabezas a todo galope” “Londres, 1988. Una mujer camina sola por la calle, una misteriosa figura se aproxima, el atacante le estrangula hasta dejarla inconsciente, saca un cuchillo de 30 cm, la víctima es degollada, se llevaron los órganos internos como trofeos” “HA HA HA me río de ti Batman” En la primera cita como seguramente se han percatado ya, se trata de “El Jinete sin Cabeza”, en la segunda de “Jack el Destripador”, y en la tercera de “El Joker”. Todos estos personajes son vinculados a una consecuencia perceptible, dados los símbolos o acciones que de manera particular utilizan como identificadores (su firma).
La firma no se limita a la rúbrica plasmada sobre un papel, es necesario entender toda la extensión de este concepto para poder trasladarlo al mundo digital, donde la firma se transformará, expresara, representara y percibirá a través de tecnologías de la información.
Diferencia entre firma y marca.
Con lo anterior se nos pudo haber venido a la mente el concepto de marca, la diferencia fundamental está en que la marca nos servirá para identificar productos y servicios y no personas, además de que tiene un propósito comercial que es el de señalar que existe un nivel de calidad en el producto o servicio y el de vincular con condiciones comerciales a esos productos o servicios. En principio no es su propósito principal el de vincularlos con individuos, salvo que estos a su vez también representan la calidad del producto o servicio.
Necesidad de la firma
Ahora que tenemos presente lo que es una firma y la extensión del concepto, podemos hacernos la siguiente pregunta: ¿Para qué queremos que nos vinculen a una conducta, objeto material o cambio perceptible por los sentidos? Para responder esta pregunta debemos considerar el beneficio que representa la identificación o vinculación de un individuo con esos cambios perceptibles. Pueden existir diversas razones para hacerlo pero todas poseen una cualidad común y esta se deriva de las interacciones de las que somos parte día a día. Es decir, la identificación de una persona va a ser motivada por un beneficio o evitar un perjuicio y quien resulte favorecida por ello. Si somos nosotros mismos el sujeto favorecido por dicha identificación vamos a querer que se nos identifique para ser los objetos de ese beneficio, por ejemplo: en el caso de pintar una obra de arte cuyo reconocimiento por la población es de admiración y nosotros queremos ese reconocimiento, nos interesará que se nos identifique con esa obra de arte, y la mejor manera es hacerlo a través de una firma que, tendrá las cualidades de distinguirnos de entre otras personas por tener singularidades que solo nosotros podemos reproducir o que solo a nosotros se nos pueden atribuir como firmantes.
Ahora bien ¿Qué pasa si no somos el sujeto favorecido por un beneficio? ¿de que nos servirá la identificación por medio de una firma? Como ya lo dije en el párrafo anterior “la identificación de una persona va a ser motivada por un beneficio o evitar un perjuicio y quien resulte favorecida por ello” evidentemente será otra persona la que se interese en identificarnos ya que en esas ocasiones estará a nuestro cargo la creación de un beneficio y el evitar un perjuicio en favor de la parte que motiva la identificación. Aquí llegamos al punto de hablar de los convenios.
Convenios
Los convenios son definidos por la ley como “el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones” Esta creación, transferencia, modificación o extinción, siempre estará motivada porque creemos que nos generará un beneficio o nos evitará un perjuicio. Y como personas participantes en dicho otorgamiento de concesiones, nos interesa identificar a la parte que deberá otorgarnos el beneficio o evitarnos el perjuicio con su actuar o abstención, para en su caso, poder recurrir ante autoridad competente a exigir su cumplimiento. Esta es la razón por la cual necesitamos de las firmas como instrumento de vinculación e identificación con las personas.
ASPECTOS LEGALES DE LA FIRMA
Motivación del estudio legal de la firma
Como habitantes de un país, con todo lo que esto implique, es inexcusable la observancia de la ley, ya que es a través de esta, que se concede la capacidad de solicitar a las autoridades competentes el cumplimiento de un contrato por las partes firmantes.
¿Cómo concibe la ley a la firma?
La firma es una menera (forma) de exteriorización del consentimiento, es decir, es la forma escrita del consentimiento. Como la mayoría de los casos de creación de la ley, esta tiene su origen en las acciones reiteradas de las personas con la intención de regular dichas acciones. Lo anterior es necesario de mención, ya que para entender la concepción actual de la ley respecto de la firma, hay que tomar en cuenta que el ser humano ha realizado conductas de firma de compromisos, y es de esas conductas de las cuales ha tomado su forma actual de regulación. Lo expuesto en este apartado es el punto de partida que tomaré con la intención de llegar al estudio de la firma a través de medios tecnológicos. El partir de este concepto tiene como ventaja el de ser conocido y aceptado, tanto por los profesionales en derecho como por aquellos que lo llevan a cabo como un medio práctico de manifestar el consentimiento.
¿Qué es el consentimiento?
El consentimiento es la aceptación de la manera y forma en que se deberán realizar las acciones o abstenciones contenidas en el convenio por las partes que lo suscriban.
¿Cuáles son los aspectos de importancia del consentimiento?
La firma es la materialización del consentimiento (podría decirse que connaturalmente).
En México el consentimiento tiene 3 causas por las cuales puede considerarse inválido, derivando de cada una de ellas diversas consecuencias, pero en general estando presente una de estas se corre el riesgo de invalidar el contrato en su totalidad, es decir, aunque acudamos a las autoridades competentes para hacerlo efectivo, dada la presencia de una de estas causas de invalidez no se podría hacer cumplir dicho contrato.
Esta invalidez es producto de la intención legal de salvaguardar a todo firmante de obligarlo a cumplir un compromiso motivado por factores diversos a los perjuicios o provechos que naturalmente produciría el convenio de que se trate.
Estas causas de invalidez están contempladas en el Art. 1812 del CCF y son el error, la violencia o el dolo. El error lo podemos entender como la falsa percepción de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato. La violencia como el empleo de la fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. El dolo como cualquier sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él.
Estas circunstancias de invalidez pueden tener infinidad de orígenes, y darse a través de diversos medios, básicamente por cualquiera de los sentidos y que influya en el pensamiento, idea o consideración que se tiene del contrato.
Esto es importante ya que debe tenerse en cuenta para la celebración de un contrato sin importar el medio por el que se haga.
ASPECTOS TÉCNICOS DE LA FIRMA ELECTRÓNICA
Comparación de una firma tradicional respecto de una firma electrónica.
Para el presente estudio definiremos a la firma tradicional como los rasgos o conjunto de rasgos que se imprimen sobre un objeto tangible y que por sus singularidades solo pueden ser reproducidos por una persona o que solo a una persona se le pueden atribuir, vinculándolo con el objeto tangible y/o su contenido.
Podemos definir a la firma electrónica como el uso que hace una persona de los medios electrónicos para identificarse con datos creados y almacenados electrónicamente.
Para contrastar las presentes definiciones haré una comparación sobre algunas características de ambas.
| Característica: | Firma Tradicional | Firma Electrónica |
| Creación | Espontánea | Espontánea o preexistente. |
| Almacenamiento | El medio material al que se imprimió-plasmó | Archivo informático |
| Medio de percepción | A través de los sentidos | Sentidos con la ayuda de un dispositivo periférico. |
| Verificación | Grafoscopía | A través de un equipo electrónico y software informático. |
Explicaré las diferencias que he mencionado en la tabla anterior.
Para la creación es importante señalar que la firma tradicional tiene una creación espontánea al mismo tiempo que se está imprimiendo-plasmando en el medio material. Respecto de la firma electrónica se pueden usar los medios informáticos de tal manera que se cree un archivo con las singularidades que nosotros podamos introducir a través de estos medios, basados en cualquier acción que se pueda digitalizar y otro archivo electrónico al que se quiere vincular a la persona. Otra forma de entender esta característica es la de la vinculación de un archivo creado con anterioridad que contenga o que se haya reconocido como el contenedor de de las singularidades atribuidas a una persona y otro archivo electrónico al que se quiere vincular a la persona. La peculiaridad destacable es que el acto de firmar tradicionalmente imprime conforme se crean las singularidades atribuibles a una persona al objeto material al que se vincula a la persona; por lo que hace a la firma electrónica se pueden separa dos actos a) el de creación de manera digital estas singularidades atribuibles a una persona que pudieran ser espontáneas para cada firma o creados por única vez y reusables y b) el acto de vincular este archivo que contiene las singularidades atribuibles a una persona y el archivo digital al que se pretende ligar al firmante.
Respecto del medio de percepción y como parte del nacimiento de la obligación jurídica es necesario para el firmante poder visualizar o percibir el objeto material o archivo al que se adherirá la firma y el resultado de haberla aplicado, es este acto el que da a las partes la tranquilidad de que se han obligado en los términos y forma que acordaron y que existirá en medio de prueba en caso de incumplimiento para reclamar los derechos que les correspondan.
Respecto del almacenamiento o conservación, en el caso de la firma tradicional es el propio medio material en el que se plasmó y al que se vincula al firmante el que determinará el medio y forma de conservación. En el caso de la firma electrónica el almacenamiento es cualquier dispositivo electrónico compatible con el formato de creación del archivo que contiene las singularidades atribuibles a un persona y el archivo al que se vincula al firmante. Respecto de la conservación de la firma podemos predecir que en el caso de la firma electrónica la capacidad de los medios permiten su reproducción prácticamente ilimitada e irrestricta del archivo que contiene las singularidades y al que se vincula el firmante; por contraposición en una firma tradicional no se tiene esta facilidad práctica. Es justo esta capacidad la que genera la primer barrera de aceptación en el uso de la firma electrónica para su uso con documentos privados.
Finalmente respecto a la característica “Verificación” es la que tiene su relevancia en caso de incumplimiento, pues se requerirá para ejercitar la acción legal que corresponda el medio que contenga la obligación ya sea material o electrónico. Esta situación es la segunda gran barrera en el uso de la firma electrónica para su empleo en la firma de documentos privados. Sobre la firma tradicional y a modo de justificación, explicaba que fue el empleo de esta la que dio origen a la forma que hoy en día regula la firma de documentos en nuestra legislación. Es decir el legislador se basó en la costumbre existente para la firma de documentos y la adoptó en la legislación para dar validez y regular las situaciones prácticas y de hecho en torno a esta práctica. En el caso de la firma electrónica no parece tan claro si la actual regulación se basó en un mecanismo para reconocerlo o es la legislación la que trata de imponer una serie de requisitos que debe cumplir la firma electrónica.
OBSERVACIONES PRÁCTICAS
Observaciones sobre la generación de un documento firmado electrónicamente.
El ejercicio del derecho me ha dado la posibilidad de percibir de primera mano las inquietudes de las personas en el ejercicio de sus derechos a través de medios tecnológicos. Adicionalmente y para un entendimiento mejor es importante no dejar de observar el entorno para poder entender la falta de aceptación de la firma electrónica para su uso con documentos privados.
El primer punto a tener en cuenta es la fama que han adquirido las tecnologías debido a diversas situaciones que se han popularizados por diversos medios y que por sus características llamativas y a la vez desconocidas han resultado atractivas al público como espectador, me refiero a las capacidades que tienen las tecnologías para facilitar casi cualquier tarea incluyendo para el conocimiento promedio de la mayoría de las personas, la facilidad de alterar lo que en ellas se produce y se almacena.
Son estas circunstancias las que en primer tiempo se suman al nivel de confianza y aceptación sobre procesos diversos a los tradicionales a los que estamos acostumbrados, para mayor referencia, el hecho de firmar tradicionalmente un documento, ver el resultado y sentir que podemos verificarlo si quisiéramos es algo que trasciende inevitablemente en nuestra confianza y disposición para hacer uso de métodos que funcionan de diversas maneras.
Observaciones sobre el almacenamiento de un documento firmado electrónicamente.
Una vez superada la incertidumbre que por la novedad o desconocimiento nos pudiera provocar la firma electrónica, nos enfrentamos a los retos que representa no tener a disposición nuestra el documento que nos garantiza un beneficio o nos evita un perjuicio para guardarlo debajo de la almohada y sumándole nuevamente las grandes capacidades tecnológicas y su fama. Es evidente que se necesita una doble confianza cuando se firma electrónicamente un documento, esta segunda es para el almacenamiento y presentación en caso de conflicto.
CONCLUSIÓN
Son diversos factores los que intervienen en la falta de aceptación para la firma de documentos privados, y son estos factores los que se van a tener que superar u ofrecer alternativas para lograr la adopción voluntaria de la firma electrónica, como lo es el desconocimiento tecnológico o la creencia actual sobre esta, adicionalmente se debe crear un puente entre lo jurídico y lo tecnológico ya que ambas disciplinas se han encontrado para no separarse quizá. En un próximo artículo ofreceré una propuesta sobre cómo superar estos hasta ahora impedimentos.
Escrito por: Augusto MENESES
Abogado Consultor en Tecnologías de la Información.