Estoy a punto de introducir una propuesta que redefina la forma de diseñar y concebir las plataformas de formalización de actos jurídicos.
La Firma (Autógrafa) ha sido por antonomasia el medio ideal de manifestación del Consentimiento, es parte fundamental para dar cumplimiento a la forma escrita, forma establecida por la ley para dar validez a ciertos contratos, como por ejemplo el Contrato de Arrendamiento o el Contrato de Trabajo.
Existen en la legislación mexicana 3 formas que pueden revestir los contratos, a saber: Libre; Escrita; y en Escritura Pública. Y el Consentimiento puede tener 2 formas: Expreso o Tácito. Hago esta precisión porque para el Derecho no basta que el consentimiento sea manifestado de forma expresa (por ejemplo: verbalmente) para que un contrato al que la ley exige la forma escrita sea válido. Inclusive el acreditar fehacientemente el consentimiento servirá en primer lugar para solicitar que se dé al contrato la forma legal que se requiera para su validez y después para ejercitar las acciones legales que deriven del contrato.
¿Por que la ley contempla este tipo de hipótesis? Porque el consentimiento es un concepto jurídico que data de hace más de 2,000 años. Así es, 20 siglos. Y en el momento de su concepción seguramente no se imaginaban que algún día existirían Tecnologías con una capacidad documental como las de hoy en día.
La razón de solicitar la forma escrita a los contratos era documentarlos, es decir, que en caso de conflicto existiera un medio contenedor de la manera y los términos en que los contratantes quisieron obligarse. Y parte inseparable de documentar un contrato era vincular a los contratantes con el documento, y para ello se usaba la firma. La firma es la materialización del consentimiento para su documentación (almacenamiento) y vinculación con su otorgante.
Creo que en este punto ya imaginan a donde quiero llegar, pero antes de decirselos yo mismo, haré evidente lo evidente.
Las plataformas de firma electrónica han tomado este concepto en su forma más tradicional y lo han tratado de Tecnológizar, es decir, dedican sumos esfuerzos en proporcionar al usuario un mecanismo para que plasme su firma (tradicional) en un medio digital, algo a lo que llaman «Firma Autógrafa Digital». Quizá estén realizando esfuerzos en vano, o es el solucionismo tecnológico manifestándose, pensar en la solución antes que en el problema. A los abogados nos falta una mayor compenetración con la tecnología, para entenderla hay que vivirla.
O quizá la culpa de los 2,000 años que hemos ocupado la firma como medio materializable del consentimiento, y además de materializable, adherible al documento que contiene la manera y términos en que las partes quisieron obligarse, por ello es que, no solo queremos, sino necesitamos ver un signo al lado del texto de un contrato.
Es tiempo que cambiar, porque la Tecnología ofrece formas infinitas de manifestar el consentimiento, vincularlo a su otorgante y almacenarlo para su ulterior consulta; y ni se diga de las posibilidades de almacenar y representar información, me imagino cuando menos, un contrato en voz, en braille y en lenguaje de señas (video o imagen) y no por eso debería de perder su forma escrita, que quizá ahora debería de llamarse, forma documentada.
Es por todo lo anterior que el día de hoy pugno por el uso de un nuevo concepto, el de Consentimiento Electrónico –También cabría Consentimiento Tecnológico, para no dejar fuera a las tecnologías que no hagan uso de la electrónica– y con ello evitar el pensamiento que nos lleva a enfocarnos en digitalizar un medio tradicional en vez de imaginar nuevas formas potentes de resolver una necesidad.
Escrito por: Augusto MENESES
Abogado Consultor en Tecnologías de la Información.